segunda-feira, 4 de outubro de 2010

TGD - Teoria sobre as fontes do Direito

Teoria sobre as fontes do Direito Idéias gerais retidas do texto: A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO REVISITADA: UMA REFLEXÃO A PARTIR DO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Dos autores: Fernando José Armando Ribeiro e Bárbara Gonçalves de Araújo Braga Tema das fontes é limitado a questões sobre a lei, costumes, a jurisprudência e a doutrina. A forma de abordagem das fontes do Direito precisa ser revisada. As atuais conformações jurídicas exigem uma nova Teoria das fontes, uma nova Teoria da Norma e um novo modo de compreender o direito. Exigência de novas fontes ! Continua-se a pensar que a lei é a única fonte de direito. Exige-se “lei regulamentadora” ignorando que a própria constituição é a nova fonte. Gusmão: a fonte do direito seria “a forma que o pré-jurídico toma no momento em que se torna jurídico”. As fontes seriam a origem das fontes. Miguel Reale: as fontes do direito são os fatos jurídicos de que resultam as normas, não sendo objetivamente a origem da norma, mas o canal no qual ela se torna relevante. Para Reale, as fontes do Direito seriam os motos de formação e revelação das normas jurídicas, o ponto de partida para a busca da norma. Para Reale as fontes são os fatos jurídicos. Para Reale as fontes seriam os modos de formação e revelação das normas jurídicas. Para Reale as fontes seriam o ponto de partida para a busca da norma Edgar de Godoy da Mata Machado: inquirir a respeito da fonte de uma regra de Direito é pesquisar o ponto pelo qual ela saiu das profundezas da sociedade para aparecer à superfície do Direito. Mata Machado, vê o direito mais a fundo --> De onde ele vem! Mata Machado faz uma análise da criação do Direito, de onde o direito vem, de onde ele é extraído. Ele percebe qual a matéria prima do Direito. Tércio Sampaio, afirma que a questão central para a Teoria das Fontes é descobrir quais ao os centros produtores, posto que o Direito não é essencialmente dado, mas elaborado no interior da Cultura Humana. Para o autor o Direito como um produto cultural não incorpora a vivência material humana, visto que compreende a cultura também como fruto da uma concepção apriorística ideal. Tércio Sampaio--> Centro produtores. O Tema das fontes do Direito é permeado por abordagens sobre a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. Os autores ao tratarem as fontes do Direito, definem a lei como sendo a fonte do Direito elaborada pelo Poder Legislativo (ou excepcionalmente, pelo poder executivo). Para os autores de forma geral acreditam que as leis nascem do Legislativo. A jurisprudência, por sua vez, é conceituada como o conjunto de manifestações do Poder Judiciário quando do desempenho da missão de aplicar contenciosamente a lei aos casos concretos. Para o Judiciário a norma é aplicada no caso concreto. A Jurisprudência estabelece um entendimento a respeito da norma a ser submetida ao caso sub judice, sendo a fonte através da qual se manifesta o Direito, em sua aplicação prática e real. A doutrina é delineada como o conjunto de exposição, explicação e sistematização do Direito, consubstanciada nas manifestações dos jurisconsultos. Alguns autores classificam como fontes do Direito apenas a Lei. Outros, como Mata Machado e Gusmão, consideram a Lei, mas também reconhecem os costumes, a jurisprudência e a doutrina. Garcia Meynes, defende que jurisprudência e a doutrina, não podem ser consideradas fontes do direito. Já Miguel Reale afirma que a doutrina não seria fonte do direito, sendo apenas instrumento adicional que complementa as fontes do direito. Para Miguel Reale doutrina não é fonte e sim instrumento. a Ciência do Direito classifica suas fontes em materiais e formais. As fontes formais seriam todas as formas ou maneiras pelas quais o Direito se manifesta, tais como a lei, o costume, a jurisprudência. As fontes materiais do Direito seriam os fatores reais ou ideais que produzem o conteúdo das normas jurídicas. Nesse sentido, alguns doutrinadores colocam que as fontes materiais se confundem com os fatores sociais do Direito, que são de várias espécies, dentre os quais destaca o econômico, geográfico, moral, religioso, histórico, dentre outros. Fontes formais, todas as formas de manifestação do Direito. Cada autor diz uma coisa, a lei é o ponto chave !! Segundo Miguel Reale, as fontes materiais do Direito são os elementos centrais da elaboração jurídica, a própria matéria-prima a partir da qual se produzem as normas e correspondem ao fato social e ao valor, que, por sua vez, são conjugados para a construção de uma lei. Miguel Reale dia que as fontes formais são os elementos que atribuem forma à conjugação entre fato e valor, exteriorizando o tratamento dado a eles pela sociedade por um instrumento normativo. Na definição de Gusmão, fontes formais do Direito são meios ou formas pelas quais o Direito Positivo se apresenta na história, isto é, a forma como pode ser conhecido. Para Tércio Sampaio a dicotomia entre o formal e o material geraria o problema de impedir o entendimento do ordenamento jurídico enquanto uma unidade. Assim, a crítica à dicotomia leva-o a restringir suas reflexões apenas às estruturas formais do direito posto, excluindo os aspectos materiais. Resumão ! Tércio Sampaio só vê as fontes formais Fontes materiais: matéria prima e fator social. Fontes formais: todas as formas de manifestação do direito. Miguel Reale: as fontes materiais: Fato e Valor Miguel Reale: Doutrina não é fonte e sim instrumento Lei é o ponto comum para todos. Tércio: Centro produtores Para os autores, de forma geral a lei nasce do legislativo. Para o Judiciário a norma é aplicada no caso concreto Mata Machado: Vê o direito mais fundo, de onde ele vem. Analise da criação do direito, a matéria prima de onde o direito é construído. Mata Machado e Gusmão, consideram a Lei, mas também reconhecem os costumes, a jurisprudência e a doutrina. Exigência de novas fontes ! As fontes seriam a origem das fontes. Para Reale as fontes são os fatos jurídicos. Mata Machado faz uma análise da criação do Direito, de onde o direito vem, de onde ele é extraído. Ele percebe qual a matéria prima do Direito.

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